KUNAMASTA:
PARA QUE SE INFORMEN TODOS LOS PUEBOOS, AQUÍ VA EL TEXTO DE LA NUEVA PROPUESTA DE LEY ANTITERRORISTA (PROYECTO DE LEY) PRESENTADO POR EL GOBIERNO DE BACHELET ...
Boletín N° 9.692-07
Proyecto de ley, iniciado en mensaje de S.E. la Presidenta de la
República, que determina conductas terroristas y su penalidad y modifica los
Códigos Penal y Procesal Penal.
MENSAJE Nº 755-362/
Honorable Senado:
Tengo el honor de someter a vuestra
consideración el siguiente proyecto de ley que determina conductas terrorista y
su penalidad, y modifica el Código Penal y el Código Procesal Penal.
I. ANTECEDENTES
GENERALES
El Gobierno ha
decidido ingresar un proyecto de ley que sustituye la Ley N° 18.314, de 1984,
que determina conductas terroristas y fija su penalidad.
Lo hace después de
una ardua y profunda reflexión que ha involucrado elementos de hecho y de
derecho; nacionales e internacionales; y el abordaje sobre cuestiones profundas
que atañen a nuestra sociedad en una visión omnicomprensiva y no sólo de
política criminal, y que dicen relación, también, con la legalidad y
legitimidad de las normas jurídicas.
Este proceso de
reflexión ha sido reforzado con el nombramiento de una Comisión de Expertos, compuesta
por ocho destacados juristas, provenientes de diversos orígenes culturales y
jurídicos, y encabezados por el abogado don Juan Pablo Hermosilla, a quienes,
en el mes de mayo del presente año, se les solicitó consolidar ese proceso y
decantarlo en diversas propuestas de modificación de la legislación antiterrorista,
tarea que culminó el 13 de octubre del año en curso con la entrega de un macizo
y contundente Informe.
Las recomendaciones
de dicho Informe, aunque no vinculantes para el Ejecutivo, representan un
insumo de indudable valor, porque entrega directrices básicas que han permitido
la remisión al H. Congreso Nacional de la presente modificación que
consideramos sustancial y, además, porque permitió reforzar las reflexiones propias
del Gobierno y de gran parte de la comunidad política, académica y del mundo de
los derechos humanos, así como de las instituciones públicas encargadas de la
investigación y la persecución penal, que, durante los años de aplicación de la
legislación mencionada, habían arribado a conclusiones preliminares acerca de
sus dificultades y problemas, que ahora se ven confirmadas en el anteriormente
referido Informe.
En la formulación
del proyecto se ha tenido en cuenta el diálogo y opiniones con los partidos
políticos en el país, tanto de la Nueva Mayoría como de la Alianza, así como
también la experiencia internacional de algunos gobiernos europeos, en la
materia.
II. FUNDAMENTOS
DE UNA NUEVA LEY
1.
La ley antiterrorista vigente es
criticada por su origen, pero además su ineficacia la ha puesto en desuso.
En nuestro concepto
y sin perjuicio de que, la Ley N° 18.314
haya sido modificada, hay dos cuestiones que conspiran respecto de su
legitimidad democrática: su origen y su utilización posterior:
En lo que atañe al
primero de los factores, resulta evidente que su orientación, de acuerdo a como
expresaba Angela Vivanco (Las libertades de opinión y de información, Editorial
Andrés Bello, 1992), tenía un objetivo de sanción a la oposición insurreccional
e ideológica y ello se encuentra expresado por el mismo Mensaje del
anteproyecto dirigido a la Junta Militar, en enero de 1984: “Si se tiene en
cuenta que los medios usados por los terroristas son generalmente atroces o
crueles, que tienen por objeto crear pánico o temor en la población con la
finalidad ulterior de procurar la obtención de fines subversivos o
revolucionarios, tendremos que en principio todo crimen o simple delito puede
tener el carácter de terrorista”.
Esta concepción ya
no es la predominante. Desde amplios sectores que cruzan a nuestra sociedad se
comparte la necesidad de fundar esta legislación sobre otros principios,
diferentes -e incluso antagónicos-, a los que le dieron origen en 1984.
A la vez, en
relación a su eficacia, ha de constatarse un hecho hasta el momento
absolutamente irrefutado: su aplicación selectiva le ha restado ilegitimidad y,
al mismo tiempo, los tribunales no la han aplicado en la práctica.
2.
La ley antiterrorista vigente ha sido
denunciada por los problemas jurídicos que plantea
Sin perjuicio de la
ilegitimidad de la legislación antiterrorista en su origen, del lamentable y
erróneo sesgo en su aplicación y de su actual ineficacia para resguardar los
derechos de las personas a la vida y a la integridad, al menos en la primera
década del siglo XXI se han denunciado numerosos problemas en su aplicación.
a. Aumento
desproporcionado de penas
Según numerosos expertos, la ley
antiterrorista aumenta las condenas normales para algunos delitos, cometidos en
el contexto de un conflicto social, de uno a tres grados. Ello constituye una
violación del principio de proporcionalidad. Esto es particularmente
cierto tratándose de los delitos contra la vida humana independiente: Un
homicidio simple (que tiene pena de hasta 15 años en la legislación común)
llegaría hasta presidio perpetuo calificado.
b. Extensión
a delitos contra la propiedad
En Chile pueden calificarse como terroristas
actos que implican solamente daños a bienes, lo que contraviene la doctrina
penal e internacional, pues falta uno de los elementos esenciales del delito de
terrorismo, cual es, el desprecio de la vida humana, o poner en peligro el
orden constitucional. Esto contraría las recomendaciones de la ONU sobre el
tema que abordan las diversas manifestaciones de terrorismo, tales como las
bombas, el secuestro de aviones, los ataques a la navegación marítima, etc., exigiendo
en todas ellas violencia y posible daño a personas. De otro modo se trata solo
de delitos comunes.
c. La
dificultad de prueba de los elementos subjetivos del tipo penal
La definición de delito terrorista en
nuestra actual Ley permite calificarlo como un delito de finalidad o propósito,
más allá del dolo necesario para cometer el delito. El tipo penal exige que el
hecho se cometa “con la finalidad de producir en la población o en una parte de
ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie”.
Esta finalidad terrorista se presumía en los
casos de utilización de medios explosivos o incendiarios y dicha presunción sólo
fue derogada con la Ley N° 20.647, de 2010.
Sumado a la dificultad probatoria de poder
establecer este elemento subjetivo vago, existe la posibilidad de que esta
finalidad se desprenda de otro delito, como es de la amenaza seria y verosímil
de delito terrorista (artículo 7° de la Ley).
Por otro lado, la dificultad de prueba de
este elemento subjetivo ha acarreado que la jurisprudencia haya rechazado la
configuración del delito en muchos casos.
d. Utilización
de testigos protegidos
Las modificaciones de la ley antiterrorista
introducidas en 2002 (Ley N° 19.806), prevén medidas para proteger a testigos fundamentales
de la acusación, a sus familiares o seres queridos, si el Ministerio Público
considera que se encuentran en peligro físico.
La ley permite que estos testigos presenten
pruebas en el tribunal “por cualquier medio idóneo que impida su identificación
física normal” (artículo 18).
Con el uso de este tipo de testigos se
debilita la capacidad de la defensa para refutar las pruebas ofrecidas en la
acusación, ya que la identidad y la conducta de los testigos tienen una
relevancia directa para su credibilidad.
En palabras de la jurista Cecilia Medina “la
utilización de prueba testimonial bajo estas circunstancias de reserva de
identidad puede ser altamente problemática para la garantía mínima de todo
acusado de poder interrogar a los testigos presentados en su contra bajo las
mismas condiciones que la acusación. En efecto, el absoluto desconocimiento de
la identidad del testigo por parte del acusado y su defensor impedirían a éste
contar con la información básica para formularle preguntas que cuestionen su
credibilidad, negando el derecho del acusado a controvertir o desvirtuar los
elementos de convicción aportados por dicho testigo en su contra. Esto puede
significar una gran desventaja para el acusado y sus efectos pueden ser
especialmente graves si la declaración del testigo anónimo resultan
determinantes para que el tribunal alcance la convicción de su culpabilidad.
Tal perjuicio se acrecienta si se le condena por un delito tan grave y severamente
sancionado como el de terrorismo” (Ley Antiterrorista y Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, Informe en Derecho 1-2011, Defensoría Penal Pública, p.
16).
e.
Hay consenso internacional de rechazo a la
legislación antiterrorista chilena
En los casos en que se ha condenado por aplicación de la ley antiterrorista, según
sostienen distintas organizaciones internacionales, ha habido vulneración de los
derechos humanos de los inculpados, particularmente, a las normas que regulan el
debido proceso y, en especial, el derecho a una adecuada defensa.
Todos los informes de las organizaciones internacionales sobre el tema han
planteado recomendaciones para la revisión de las sentencias y la modificación de
las fallas de la ley antiterrorista: así ocurre con a) los Informes de la FIDH
(2003-2006); b) el Informe de la misión a Chile del Relator Especial sobre los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Indígenas de la Comisión de
Derechos Humanos de la ONU, el Sr. Rodolfo Stavenhagen (2003); c) las Observaciones
Finales sobre Chile del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(2005); d) las Observaciones Finales del Comité de Derechos del Niño (2007); e)
las Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos(2007); f) el Informe del
Grupo de Trabajo sobre Utilización de Mercenarios como Medios de Violar los DD.HH.
y Obstaculizar el Ejercicio del Derecho a los Pueblos a la Libre Determinación
(2008);g) las Observaciones Finales del Comité contra la Tortura (2009); h) las
Observaciones Finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
(2009); i) el Consejo de Derechos Humanos (2009); j) el Informe del Relator
especial sobre la situación de los defensores de Derechos Humanos, Sra. Margaret
Seckaggya (2010).
También se han pronunciado el Representante del Alto Comisionado de Derechos
Humanos para América Latina y el Caribe; Amnistía Internacional; Human Rights
Watch; y la Asociación Americana de Juristas, entre otros.
III. OBJETIVOS
Indudablemente, Chile requiere una legislación antiterrorista que dé cuenta de las
formas que el fenómeno asume actualmente y, muy especialmente, que pueda
capitalizar, desde el punto de vista normativo, los avances y reconocimientos
efectuados en el seno de la comunidad internacional, muy especialmente, después
de los atentados al World Trade Center, el 11 de septiembre de 2001 y los ataques
y amenazas atribuidos al “yihadimo global” desde esa misma fecha (Jordán Javier;
El terrorismo global. Una década después del 11-S, en
http://www.ugr.es/~jjordan/terrorismoglobal.pdf; Reinares, Fernando; Terrorismo
global, un fenómeno polimorfo, en ARI 84/2008, 23.07.2008, Real Instituto Elcano,
en
http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/programas/terrorismo+global/publicaciones/publ-actores+escenarios+y++tendencias/ari84-2008).
Los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos abrieron un amplio
proceso de reformas legislativas en materia de lucha antiterrorista, tanto en ese
país como en Europa, que han supuesto un evidente recorte de derechos fundamentales
y libertades públicas en pro de la seguridad (Alvarez Conde, Enroque y González,
Hortensia; Legislación antiterrorista comparada después de los atentados del 11 de
septiembre y su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales, en paper
del Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos, 19.01.2006).
Por consiguiente, una legislación antiterrorista moderna y democrática debe
considerar las amenazas globales, diseminadas y que han sobrepasado, con creces,
las consideraciones de hace treinta años. Además, estas consideraciones deben tomar
en cuenta que las comunicaciones y las formas de relación entre las personas han
cambiado abismalmente, hasta las formas de organización de hoy, construidas sobre
la base de las redes sociales.
En nuestro país, esta actividad se había mantenido en un nivel básico, aunque
sistemático. Sin embargo, se ha iniciado una nueva etapa a partir de los actos
cometidos este año en el metro de Santiago y en otros lugares de la vía pública,
como se desprende de los antecedentes recopilados. Por ello, debemos tener la
capacidad de anticipación y para ello, como país y Estado, resulta urgente superar
las falencias políticas y jurídicas de la actual legislación antiterrorista y
dotarnos de un marco adecuado, legítimo, democrático y eficaz.
Se hace necesario, por consiguiente, que la normativa sobre este aspecto considere
ciertas directrices que permitan identificar los elementos más fundamentales de
toda regulación en este sentido.
Los siguientes son algunos parámetros que deben, a nuestro juicio, influir en el
trabajo de la modificación de nuestra legislación antiterrorista.
1.
El terrorismo no es un fenómeno nacional
sino global
En un correcto abordaje del fenómeno terrorista debe considerarse necesariamente
que, en los comienzos del siglo XXI, el terrorismo ha devenido en un fenómeno de
naturaleza transnacional por su incidencia en los procesos y la dinámica de las
relaciones internacionales y que reviste caracteres ideólógico-políticos y
religioso-fundamentalista.
Ello conduce a que las estrategias nacionales, incluyendo las de reforma normativa
o abordaje político o judicial del tema, no pueden prescindir del hecho de que
ningún país puede verse aislado del fenómeno y no pueden considerarse sólo
respuestas nacionales.
Por consiguiente, toda modificación normativa que atañe a un fenómeno global
debe considerar las respuestas comparadas e internacionales atingentes a aquel,
en concreto las Convenciones sobre Terrorismo y Crimen Organizado y los tratados
sobre derechos humanos.
También se deben apreciar las decisiones de los órganos y representantes
internacionales de instancias de derechos humanos que, en el caso de la Ley
N° 18.314, han sido adversas para nuestro país.
Más adelante, se verá que esta consideración internacional del fenómeno, tiene
influencia sobre la conceptualización de sus parámetros esenciales
(dignidad humana), sobre el tratamiento del terrorismo como crimen organizado y
sobre los parámetros para definir la ubicación correcta de una legislación en el
marco de la cultura jurídica a la que nuestro país pertenece.
2.
Es indudable que debe existir una
legislación antiterrorista
Como bien señala Raúl Carnevali (El Derecho Penal frente al Terrorismo. Hacia un
modelo punitivo particular y sobre el tratamiento de la tortura, en Revista de
Derecho de la P. Universidad Católica de Valparaíso, XXXV, 2° semestre, 2010, p.
114 y ss.), han existido referentes penales como Carrara o Jiménez de Asúa que
han pretendido que el Derecho Penal no se inmiscuya en asuntos como los del
terrorismo o los graves atentados cometidos por quienes son enemigos de una
democracia. En ese caso, decía Carrara, no hay Derecho Penal, sino mera defensa
o guerra directa.
No estamos de acuerdo con esa visión. Esa postura significaría una deslegitimación
del poder político que carecería de control, creando un estado de arbitrariedades
y de inseguridad.
Por el contrario, debe estimarse que el sistema penal tiene mucho que decir y
prueba de ello es que Chile ha adherido al Estatuto de Roma para instaurar una
Corte Penal Internacional.
Por ende, no cabe sino concluir que el camino más legítimo para alcanzar la paz
debe ser restablecer el imperio del derecho.
3.
Debe existir una legislación
antiterrorista, pero sin centrarse en un grupo social específico
Nuestra aproximación, postula que no podemos escapar de los acontecimientos
internacionales, como el 11 de septiembre de 2001 y, elaborar discursos teóricos
que enfatizan en la idea de que bastan, al decir de Carnevali, con las “reglas
clásicas” del Derecho Penal para enfrentar fenómenos como el terrorista
(Ob. Cit., p. 119).
Myrna Villegas ha señalado que una aplicación del “derecho penal del enemigo”
(o de “tercera velocidad”) concepto elaborado por Günther Jakobs, emparentado
con la Doctrina de la Seguridad Nacional, concibe como “enemigos” a quienes no
se ajustan a los controles sociales existentes, quienes se apartan de los dictados
de la ley de manera permanente y que no garantizan “seguridad cognitiva”
(El mapuche como enemigo en el Derecho Penal. Consideraciones desde la biopolítica
y el derecho penal del enemigo, en Publicaciones del Instituto de Derecho Penal
Europeo e Internacional, Universidad de Castilla La Mancha).
En este sentido, una legislación antiterrorista no debe caer en los simplismos
de estigmatizar bajo este rótulo a grupos resistentes o contrarios al orden
establecido.
4.
Debe existir una legislación
antiterrorista, pero en concordancia con el respeto a los derechos humanos
universales y que no olvide parámetros elementales de un derecho penal
democrático
El Gobierno debe propender a que exista una normativa de sanción antiterrorista,
pero que no olvide el respeto a los aspectos esenciales de un derecho que se funda
y responde a un Estado de Derecho democrático.
Como acertadamente afirma José María Silva Sánchez, una legislación penal
se legitima en la medida que es capaz de sintetizar dos pretensiones sociales
básicas: la protección de sus intereses y la libertad –prevención y garantías–
(Citado en Carnevali, Raúl; Ob. Cit., p. 117). Es decir, lo propio de una
democracia representativa es velar porque dicho equilibrio se respete: ciudadanos
que eventualmente pueden ser víctimas, tendrán un interés en obtener una mayor
protección, pero también esos mismos ciudadanos exigirán mayores garantías si
se les imputa un delito.
Citando a Locke, podría decirse que la existencia de una sociedad civil,
en oposición a un estado de naturaleza, se basa en “leyes conocidas, jueces
ciertos y poder suficiente para respaldar las sentencias y darles ejecución”
(Ensayo sobre el Gobierno Civil, citado por Torres del Morral, Antonio; Terrorismo
y Principio Democrático, en Revista de Derecho Político N° 78, UNED, mayo-
diciembre de 2010, p. 107).
El olvido de ello, en palabras de Zaffaroni, ha creado la existencia de
conceptos de Derecho Penal “del enemigo”, al que aludimos anteriormente,
y sus consecuencias: institutos inquisitoriales y procedimientos extraordinarios
que sólo han traído penas desproporcionadas, tipos penales de autor, jueces,
testigos y/o fiscales anónimos (Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires,
Ediar, 2002, p. 354).
5.
Parámetros mínimos de una legislación
antiterrorista democrática
Por ende, hemos de trazar algunos parámetros mínimos que delimiten una adecuada
legislación en la materia:
a. Toda legislación sobre el punto debe partir por el respeto a la persona y a la dignidad humana, acudiendo a las
decisiones, reflexiones y conceptos internacionalmente aceptados sobre el tema
y que han sido recogidas en la legislación y jurisprudencia internacionales.
Este parámetro permite
siempre superar o dilucidar ponderaciones entre intereses contrapuestos y
“falsos dilemas”: la persona y su dignidad siempre serán incontrarrestables e
inigualables frente a la seguridad colectiva.
Precisamente por la
existencia de este límite intrínseco o inmanente, es que los delitos
terroristas deben auspiciar su juzgamiento bajo los presupuestos del debido
proceso. La dignidad humana “operativa”, esto es, puesta bajo el prisma del
juzgamiento, necesita garantías elementales de justicia, igualdad y de
equiparidad judicial básicas, que permitan no ser avasallada por el Estado
persecutor.
En este sentido, entre los
extremos de regulación, representados por modelos tipo CJM (Criminal Justice Model) y WM (War Model), debemos situarnos en uno que
establezca regulaciones eficaces, pero también democráticamente aceptables,
esto es, que combinen libertades y seguridades de una manera democráticamente
fundamentada.
En este punto, cobra
sentido lograr en una regulación de esta materia, la conjunción de tres
elementos:
i.
Limitación: Esto es, establecer que las
medidas terroristas deben centrarse en quienes cometen, preparan o participan
de hechos terroristas, evitando, como ocurrió en Chile bajo el imperio de la
Ley N° 18.314 en sus formulaciones originales, la sanción a quienes manifiestan
simpatías o no realizan acciones decididamente terroristas.
ii.
Credibilidad: Vale decir, con una firmeza y
eficacia que sea advertida por la ciudadanía.
iii.
Mesura: desde el punto de vista legislativo y
judicial, evitando reduccionismos, como entender que la única legislación penal
posible es la terrorista, abusos de poder o transgresiones de los derechos
fundamentales (véase Díaz, Luis Aparicio; El
delito de colaboración con asociación terrorista, tesis doctoral,
Universidad de Granada, 2009, p. 48 y 49).
b. Siempre el Estado debe manifestar “superioridad moral” frente al
terrorismo y esto quiere decir que no
son aceptables ni la tortura, ni los tratos crueles, inhumanos o degradantes.
c. Los delitos de terrorismo son
fundamentalmente delitos de organización, y en ello se
basa el incremento de su peligrosidad, porque se despliega una violencia que no
es aislada, sino sistemática. Cancio Meliá asegura que la conducta que permite
la incriminación es la relación y pertenencia a una organización terrorista y
es la organización terrorista la que tiene el protagonismo de la estrategia
terrorista. Por ende, continúa Cancio, el
terrorismo es criminalidad organizada, entendiendo por “organización” una
estructura que se proyecta más allá de la comisión de hechos concretos (Cancio
Meliá, Manuel; El delito de pertenencia a
una organización terrorista en el Código Penal español, en Revista de
Estudios de la Justicia, N° 12, año 2010, p. 150).
Sin perjuicio del delito
terrorista asociado a una organización, se hace necesario legislar sobre el
fenómeno del terrorismo individual, que se produce en el contexto de una
afiliación de ideas y propósitos terroristas, en el marco de la globalización
de redes horizontales como una nueva forma de criminalidad terrorista.
d. Los delitos de terrorismo son
conductas de “imposición de términos”, esto es, los
actos terroristas se efectúan por una organización con el objeto de intimidar o
amedrentar a la población o imponer sus términos frente al Estado y dar a
conocer que esos términos se amparan y sujetan en la destrucción. Por ejemplo,
el artículo 270 sexies del Código Penal italiano, cuando define las “conductas
de terrorismo” enfatiza que ellas “obligan” a los poderes públicos u
organizaciones internacionales a actuar o no actuar de determinada manera.
Villegas dirá que se trata de “imponer una determinada voluntad política a
ciertos sectores de la sociedad o a toda ella para que sobre la base del miedo
adhiera a los propósitos utilitarios de sus autores” (Villegas Díaz, Myrna; Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto
de Código Penal, en Política Criminal, N° 2, A3, 2006, p. 8).
e. Los delitos de terrorismo no
sólo deben ser juzgados desde el punto de vista subjetivo, esto es, a los meros propósitos de sus autores, sino también a
criterios objetivos: deben ser actos idóneos para alcanzar o producir esas
finalidades que se les imputan.
f. El terrorismo se basa en la
violencia o su amenaza y se dirige, en definitiva, a
un destinatario colectivo representado por la sociedad, o una parte de ella, o
el Estado.
IV. LA
INCORPORACIÓN AL CÓDIGO PENAL
Una digresión que consideramos relevante es, si estos delitos debieran
encontrarse incorporados en el Código Penal.
Creemos que existen poderosos argumentos que llevan de manera natural a
que estos delitos estén ubicados en dicho cuerpo normativo:
1.
En la mayoría de los países
europeos continentales, con los cuales compartimos una misma tradición
jurídica, no se ha eliminado el delito terrorista, sino que se pretende
ubicarlo en el Código Penal. Es lo que ocurre en Alemania (§ 129 a), España
(artículo 571 y ss.), Italia (artículos 270 y 270 bis), Portugal (artículo 300)
y Francia (artículos 421-1 a 422-5). La mayoría de
los Estados miembros de la Unión Europea no disponen de una legislación
específica en materia de terrorismo, castigándose las acciones terroristas como
meros delitos comunes. Sólo seis Estados miembros, Alemania, España, Francia,
Italia, Portugal y el Reino Unido, disponen, en distinto grado, de una
legislación específica, generalmente incluida en el Código Penal.
2.
El proyecto de Código Penal del
Gobierno anterior (Boletín N°9274-07), ingresado a la Cámara de Diputados el 10
de marzo de 2014, trata al delito terrorista, en el seno del Código Penal.
3.
La incorporación en el Código
Penal de las normas que regulan y protegen bienes jurídicos fundamentales,
refuerza a la ley como el instrumento más eficaz para ejercer el derecho a
castigar; permite hacer efectivo el principio de legalidad, que es, ante todo,
una garantía para el ciudadano de conocer lo prohibido penalmente en un
ordenamiento jurídico y permite superar la dispersión normativa en materia
penal, característica negativa en nuestra legislación, que conspira contra una
adecuada política criminal y la igualdad ante la ley.
Por consiguiente, estimamos que, cuando el Código Penal sea
modificado en su integridad, esta regulación debiera encontrarse comprendida en
él.
V. CONTENIDO
DEL PROYECTO
El
proyecto de ley que sometemos a vuestra consideración se encuentra básicamente
dividido en los dos grandes aspectos:
1.
Modificaciones en materia de Derecho Penal
sustantivo
En este sentido, se incorpora, la “asociación criminal terrorista” y la
“delincuencia terrorista”.
La primera, se define como aquella
en la cual concurren los siguientes requisitos:
a.
Es una asociación que tiene por finalidad la perpetración de hechos
constitutivos de crímenes.
En este sentido, se ha huido de
descripciones rígidas y jerarquizadas de una asociación ilícita común, como las
consignadas en el Código Penal, requiriendo para su configuración condiciones
básicas para la formación de estas como, fundamentalmente, la existencia de una
manifestación de voluntad por parte de una persona, en orden a adherir a una
asociación y la percepción recíproca de las voluntades, y elementos nuevos como la división de
tareas, la permanencia y, otros que perfeccionan la nebulosidad de los grupos
actuales (Grisolía, Francisco; El delito
de asociación ilícita, Revista Chilena de Derecho, Volumen 31, N° 1, 2004,
p. 78).
Debe señalarse, asimismo, que el
proyecto de ley asume que el delito de asociación criminal terrorista se
consuma por el sólo hecho de organizarse con independencia de los delitos
graves que se cometan, lo que trae una percepción de mayor gravedad de las
penas por el concurso real que atrae, en el evento de consumarse efectivamente
aquellos delitos “base”.
b.
Los crímenes proyectados son aquellos establecidos en los artículos
150A, 315, 316, 391, 395, 396, 397 o 398 del Código Penal, esto es, delitos
graves contra la libertad, la salud pública, la vida humana independiente o la
integridad física.
c.
La perpetración de esos crímenes debe perseguir socavar o destruir el
orden institucional democrático, imponer exigencias a la autoridad política,
arrancar decisiones de ésta, afectar gravemente al orden público o infundir
temor generalizado de pérdida de derechos fundamentales.
En este sentido, se concuerda
con la opinión de Villegas, quien señala que, junto con afectar notorios bienes
jurídicos individuales, los delitos terroristas afectan también bienes
colectivos, dados por la necesidad de una sana convivencia democrática y el impedimento a la vulneración de los
derechos humanos (Villegas Díaz, Myrna; Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Código
Penal, en Política Criminal, N° 2, A3, 2006, p. 9 y ss.).
En este punto, se ha seguido muy
de cerca, por recomendaciones de la Comisión Asesora Ministerial, la estructura
típica del § 129 a del Código Penal alemán.
Quisiéramos detenernos,
asimismo, en la afectación grave del “orden público”.
La concepción de “orden público”
y la definición de los atentados respecto de este interés siempre han sido
motivo de una ardua y trabajosa discusión.
José Francisco Pacheco,
comentarista del Código Penal español de 1848, respecto de los delitos “contra
la seguridad interior del Estado y el orden público” nacidos en la legislación
de 1822, se limitó a indicar que los desórdenes públicos son, en todo caso,
delitos contra el orden público, sólo esencialmente diferentes de los delitos
contra la seguridad interior del estado, ubicados en la misma rúbrica (Sáez Rodríguez,
Concepción; El Proyecto de Reforma del Código Penal. El órden público como
instrumento de contención en el ejercicio de las libertades, en http://libros.otroderechopenal.com/elordenpublico.pdf, p. 7 y ss.).
Tal vez por lo huidizo,
inconcreto y confuso del concepto, nuestro Código Penal hace referencia, más
bien, a la “tranquilidad pública” en el delito de “desórdenes públicos”
(artículo 269) y sólo hace referencia a “conservar el orden público” en una
falta (artículo 495 N° 1).
Sin embargo, aun a riesgo de
inexactitud, podemos entregar sus rasgos distintivos: el respeto a las
instituciones del Estado de Derecho, representado por su normal funcionamiento,
y la paz pública vinculada por primera vez con la normalidad en la convivencia
ciudadana, siempre amparada en el respeto a los derechos fundamentales y
libertades públicas (véase Sentencias del Tribunal Constitucional Español
18/1985 y 5/1987, citadas en Ibídem, p. 8).
También hay quienes lo definen
como “la tranquilidad en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana”,
haciéndolo sinónimo de “paz pública”, esto es, “la situación normal de disfrute
de los espacios públicos por parte de cualquier ciudadano, en los que nadie
puede imponer de forma coactiva a otros condiciones injustificadas que
restrinjan su legítimo disfrute” (Arangüez Sánchez, Carlos; Los delitos de
desórdenes públicos realizados con ocasión de eventos deportivos, en Revista
Andaluza de Derecho del Deporte, N° 4, febrero de 2008, p. 36). Entre nosotros,
también se ha pronunciado Juan Bustos, para quien el orden público se define
como “…la tranquilidad en las manifestaciones colectivas de la vida
socio-política en conformidad a la organización institucional existente” (en
Bustos Ramírez, Juan; Obras Completas, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III,
edición actualizada por Gustavo Balmaceda Hoyos y Carlos Guillermo Castro
Cuenca (Coords.), Ediciones Jurídicas de Santiago, año 2009, p. 750).
Por consiguiente, como señala
Díaz, las coordenadas del “orden público” como bien jurídico tutelable en una
democracia occidental vienen determinadas por la protección de los derechos y
libertades que se recogen, por ejemplo, en la Constitución (Díaz, Luis
Aparicio; Ob. Cit., p. 147).
Ahora bien, debe hacerse
presente que la “alteración grave de la paz pública” o del “orden público” son
supuestos contemplados en la legislación española (artículos 571.3. y 577 del
Código Penal español) y francesa (artículo 421-1 y 421-2 del Código Penal
francés).
d.
También se considera, una asociación criminal terrorista a aquella que
tenga por finalidad cometer crímenes de lesa humanidad o genocidio.
En este sentido, debe recordarse
que la Ley N° 20.357, de 2009, incorporó a los crímenes de lesa humanidad, al
genocidio y a los crímenes de guerra en nuestro ordenamiento jurídico.
Debe hacerse presente que, el
hecho de que los delitos de lesa humanidad deben cometerse en el marco de un
ataque generalizado o sistemático contra una población; que exista una
“política” en su ejecución llevada a cabo por órganos u organizaciones o que el
genocidio tenga un carácter de
destrucción global (véase Cárdenas Aravena Claudia; La implementación de los
crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional en la Ley N° 20.357, en
Revista de Derecho, Vol. XXIII, N° 2, Universidad Austral de Chile, 2010, p. 26
y ss.), por ello surgen vinculaciones insoslayables con delitos terroristas.
e.
A su vez, se sanciona a los siguientes tipos de integrantes de esta asociación:
- El integrante que hubiere
fundado o contribuido a fundar esta asociación o quien provea financiamiento a
la misma.
- El que activamente integrare la
asociación.
- El que directa o indirectamente
solicite, ofrezca, recaude, gestione o provea fondos destinados al
financiamiento.
En segundo lugar, en cuanto a la
tipificación del llamado “terrorista solitario”, problema originado por el
matemático estadounidense Theodore Kaczynsky, puede decirse que analistas y
expertos en terrorismo yihadista, coinciden que el terrorismo individual o
aparentemente individual, constituye una nueva tendencia en Europa, surgida de
la disgregación de los grupos terroristas, aunque esto no anula la opción de la
acción grupal u organizada, que sigue siendo la más frecuente y peligrosa
(Pérez Ventura, Oscar; Los desafíos del terrorismo individual, paper
25.02.2013, en GEES, Grupo de Estudios Estratégicos, http://www.gees.org/articulos/los_desafios_del_terrorismo_individual_9634; También en Cuerda Arnau; María
Luisa; Atenuación y remisión de la pena en los delitos de terrorismo,
Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, p. 382). De lo que se puede hablar, hoy
en día, es de una diversificación creciente de la amenaza representada, muy
especialmente, por el terrorismo
yihadista, de su modus operandi y de sus pautas de organización y actuación, en
este sentido.
Por ende, el proyecto no ha
querido soslayar esta posibilidad que, aunque marginal, es plenamente posible
en el mundo contemporáneo y, en ese orden de ideas, se ha procurado establecer
sanción para estas actuaciones estableciendo dos figuras: Una, basada en el
artículo 577 del Código Penal español de 1995, sancionando a quienes actúan con
los propósitos terroristas de una organización o asociación terrorista, aunque
sin pertenecer a ella y otra, sancionando a quien, habiendo participado en la
ejecución de alguno de los delitos graves señalados en la ley, hubiesen
adscrito o adherido positivamente a los propósitos concretos de perpetración de
los crímenes señalados, manifestados por organizaciones o asociaciones
nacionales o extranjeras, sea que el medio de adhesión positiva fuese
electrónico, telefónico, la participación en redes sociales o por cualquier
otro medio.
De igual manera,
el proyecto de ley consigna que los adolescentes, cuyo régimen de
responsabilidad criminal se encuentra en la Ley N° 20.084, no pueden ser
sancionados por el delito de asociación criminal terrorista.
Finalmente, en
cuanto al ejercicio de la acción penal, se establece que las investigaciones a
que dieren lugar los delitos de asociación criminal terrorista o financiación
al terrorismo se iniciarán por querella del Ministerio del Interior y Seguridad
Pública, de oficio y por las reglas generales.
En este sentido, igualmente, se
pretende introducir ciertas reglas especiales de investigación respecto de
estos delitos:
- En primer lugar, se plantea que
la facultad del Ministerio Público de “archivo provisional” establecida en el
artículo 167 del Código Procesal Penal, no impedirá la reapertura de las
investigaciones, cuando existieren nuevos antecedentes.
- En segundo lugar, se plantea que
la facultad de comunicar la decisión de no perseverar en la investigación,
consignada en el artículo 248 letra c)
del Código Procesal Penal deba fundarse y que la resolución judicial que la
tenga por recibida, pueda ser apelable.
- En tercer lugar, se pretende que
el forzamiento de la acusación por parte del querellante en este tipo de delitos,
señalado en el artículo 259 del Código en comento, no requiera de la
formalización de la investigación ni de la remisión de los antecedentes al
Fiscal Regional del Ministerio Público.
2.
Modificaciones en materia procesal penal
Se incorpora un Título al Código Procesal
Penal destinado a establecer medidas de investigación respecto de la
criminalidad compleja u organizada.
Con esta regulación se busca agrupar las
medidas especiales que parecen ser comunes en la investigación de delitos de
mayor complejidad (sea que la complejidad provenga o no de su carácter de
criminalidad organizada) y someterlos a normas comunes que disminuyan la
dispersión normativa hoy existente en la materia, por ejemplo, en materia de
medidas intrusivas.
A la vez, se pretende que estas medidas, que
suelen afectar derechos fundamentales, se rijan por el principio común del
sometimiento a las autorizaciones judiciales previas y a la necesidad de
superar las objeciones que internacionalmente se habían formulado en contra de
las medidas intrusivas en el marco de la Ley N° 18.314, como se ha señalado
anteriormente.
Las siguientes son las características
principales de este Título:
a.
Se consigna que, en ningún caso,
podrá fundarse una condena por algún delito diferente de los delitos complejos
basada en medios de prueba obtenidos en conformidad con las medidas especiales.
b.
Los resultados de las diligencias
o medidas intrusivas no podrán ser utilizados como medios de prueba en el
procedimiento cuando ellas hubieren sido obtenidas fuera de los casos o sin
haberse cumplido los requisitos que autorizan su procedencia.
c.
Para la investigación de los
delitos complejos, el fiscal dispondrá del plazo de tres años desde la primera
intervención judicial por cualquier causa.
d.
Se pueden decretar medidas
intrusivas respecto de las comunicaciones que se rigen por las reglas generales
del Código Procesal Penal.
e.
El juez de garantía, a petición
del Ministerio Público, podrá autorizar a funcionarios policiales determinados
para que se desempeñen como agentes encubiertos o agentes reveladores.
f.
El agente encubierto y el agente
revelador estarán exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en
que deban incurrir o que no hayan podido impedir, siempre y cuando ellos se
hayan cometido en el marco de la autorización judicial respectiva y sean
consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida
proporcionalidad con la finalidad de la misma.
g.
La declaración judicial de agentes
encubiertos y de agentes reveladores estará sujeta a la autorización previa de
la autoridad a la que pertenecen.
h.
El juez de garantía, a petición
del Ministerio Público, podrá autorizar entregas vigiladas de los instrumentos
que hubieren servido o pudieren servir para la comisión de alguno de los
delitos indicados en la ley o los efectos y objetos del mismo.
i.
El Ministerio Público podrá
solicitar al juez de garantía que decrete ciertas medidas cautelares, sin
comunicación previa al afectado, antes de la formalización de la investigación
(arraigo nacional, ordenar medidas cautelares reales respecto de bienes,
valores o dineros provenientes de los delitos materia de la investigación,
recoger e incautar la documentación y los antecedentes necesarios para la
investigación).
j.
El control de la detención en los
delitos complejos se someterá a las reglas generales, pero el plazo para
efectuar la formalización de la investigación podrá ser ampliado por el juez de
garantía hasta por el término de cinco días cuando el fiscal así lo solicite,
por ser conducente para el éxito de alguna diligencia.
k.
Cuando proceda la prisión
preventiva, el Ministerio Público puede solicitar ciertas medidas restrictivas
como recluir al imputado en lugares públicos especialmente destinados a este
objeto; establecer restricciones al régimen de visitas e interceptar, abrir o
registrar sus comunicaciones telefónicas e informáticas y su correspondencia
epistolar y telegráfica.
l.
Cuando el Ministerio Público
estime que existe riesgo o peligro grave para la vida o la integridad física de
un testigo, perito, agente encubierto o revelador y de quienes hayan colaborado
eficazmente en el procedimiento, como asimismo de su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos, convivientes u otras personas a quienes se hallaren
ligados por relaciones de afecto, puede disponer de oficio o a petición de
parte, medidas especiales de protección.
m.
Se guardará secreto en la
investigación, pero las diligencias secretas deben registrarse en un archivo
especial y el secreto no impide el ejercicio del derecho de la defensa a que se
le revele la identidad de los testigos o peritos protegidos que sean ofrecidos
como medios de prueba por el Ministerio Público.
En mérito de lo expuesto, someto a
vuestra consideración el siguiente
PROYECTO
DE LEY
“ARTÍCULO 1°.- Constituirá asociación criminal terrorista toda organización o grupo
cuando, a través de la perpetración de los crímenes por ella proyectados, y
siempre que éstos consistan en aquellos establecidos en los artículos 141, 142,
150 A, 315, 316, 391, 395, 396, 397 o 398 del Código Penal y artículos 5°, 5°
b) y 6° de la Ley N° 12.927 el delito de colocación de artefactos explosivos e
incendiarios establecido en la Ley N° 17.798,se
persiguiere socavar o destruir el orden institucional democrático, alterar
gravemente el orden público, imponer
exigencias a la autoridad política,
arrancar decisiones de ésta o infundir temor generalizado en la
población de pérdida o privación de los derechos fundamentales.
Para los efectos de lo dispuesto en el inciso
precedente, la asociación se entenderá efectivamente organizada en atención a
la cantidad de sus miembros; su dotación de recursos y medios; la división de
tareas o funciones, así como su capacidad de planificación e incidencia
sostenida en el tiempo.
ARTÍCULO 2°.- El integrante que hubiere fundado o contribuido a fundar una
organización comprendida en el artículo anterior o quien provea o haya proveído
fondos para su financiamiento, será castigado con la pena de presidio mayor en
sus grados medio a máximo.
El que activamente integrare una organización
comprendida en el artículo anterior, sin resultarle aplicable lo dispuesto en
el inciso precedente, será castigado con la pena de presidio mayor en sus
grados mínimo a medio.
ARTÍCULO 3°.- La pena señalada en el inciso segundo del artículo anterior se
aplicará a todo individuo que haya tomado parte o ejecutado un delito de los
expresados en el artículo 1° de la presente Ley y hubiese adscrito o adherido
positivamente a los propósitos concretos de perpetración de los crímenes, manifestados
por organizaciones, asociaciones o grupos nacionales o extranjeros. Se
considerará adhesión positiva cualquier manifestación de voluntad expresa o
tácita del imputado o la aceptación de los propósitos criminales de una
organización, asociación o grupo, sea que el medio de adhesión positiva fuese
electrónico, telefónico, la
participación en redes sociales o cualquier otro medio.
También se aplicará dicha pena al individuo
que, sin pertenecer a una organización o grupo y habiendo tomado parte o ejecutado
alguno de los delitos señalados en el artículo 1°, lo hubiese hecho
persiguiendo las finalidades allí expresadas.
ARTÍCULO 4°.- Las penas establecidas en el artículo 2° serán impuestas sin
perjuicio de las que correspondiere imponer por uno o más crímenes
efectivamente perpetrados por uno o más integrantes de la organización.
Las establecidas
para los delitos señalados en los artículos 1°, 5° y 6° no podrán ser sustituidas por
las señaladas en la Ley N° 18.216, modificada por la Ley N° 20.603 y se cumplirán
sucesivamente, de conformidad al inciso segundo del artículo 74 del Código
Penal.
Cuando la
asociación criminal terrorista se hubiere formado a través de una persona
jurídica, se impondrá además, como consecuencia accesoria a la pena impuesta sobre
los responsables individuales, la disolución o la cancelación de la
personalidad jurídica.
ARTÍCULO 5°.- El que
solicite, ofrezca, recaude, gestione, administre o aporte fondos, valores o bienes destinados al
financiamiento directo e indirecto de una organización comprendida en el artículo
1°, y siempre que no que le resultare aplicable lo dispuesto en el artículo 2°,
será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a presidio mayor
en su grado mínimo.
ARTÍCULO 6°.- La asociación criminal para cometer
crímenes de lesa humanidad o genocidio será sancionada como asociación criminal
terrorista conforme a las disposiciones de la presente Ley. En este caso, las
penas establecidas en tales disposiciones, serán impuestas sin perjuicio de las
que correspondiere imponer por uno o más crímenes efectivamente perpetrados por
uno o más integrantes de la organización de conformidad con el Título I de la
Ley N° 20.357.
ARTÍCULO 7°.- Sin perjuicio de las reglas generales, caerán en comiso los bienes raíces,
muebles, efectos de comercio, valores mobiliarios y todo instrumento que
hubiere servido o estado destinado a la comisión de los delitos señalados en
los artículos 1°, 5° y 6°, siempre que sean de propiedad de personas penalmente
responsables por el delito respectivo.
Los bienes
decomisados se enajenarán en pública subasta por la Dirección General de
Crédito Prendario, entidad que podrá, además, ordenar su destrucción si
carecieren de valor.
El producto de la
enajenación de los bienes y valores señalados en el inciso primero, ingresará
en un fondo especial del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, el que
será administrado por la Subsecretaría del Interior y se destinará a la
persecución de los delitos señalados en la presente Ley.
Respecto de las
armas incautadas y decomisadas, se aplicará lo señalado en el artículo 23 de la
Ley N° 17.798.
ARTÍCULO 8°. - En ningún caso, adolescentes podrán
ser juzgados por los delitos señalados en los artículos 1°, 3°, 5° y 6°.
La
exclusión contenida en el inciso anterior no se extenderá a las medidas de
investigación y demás disposiciones que no digan relación con la determinación
y cuantía de la sanción a imponer a los adolescentes responsables de algunos de
los delitos a que se refieren los artículos anteriores.
Lo anterior debe
entenderse sin perjuicio de la aplicación de las penas que, por los delitos a
que hace mención el artículo 1°, se apliquen de conformidad a la Ley N° 20.084
y de las que deban imponerse a los mayores de edad que participen en esos delitos
o sean coautores de los mismos o tengan intervención de conformidad al artículo
2° de la presente Ley.
ARTÏCULO 9°.- Las investigaciones a que dieren lugar los delitos contemplados en los
artículos 1°, 3°, 5° y 6° de la presente Ley, se iniciarán por querella del
Ministerio del Interior y Seguridad Pública o actuación de oficio del
Ministerio Público.
También podrán
iniciarse por denuncia o querella, conforme a las reglas generales del Código
Procesal Penal.
Tratándose de la
investigación y juzgamiento de estos delitos procederán las siguientes reglas
especiales:
a)
El ejercicio de la facultad
señalada en el artículo 167 del Código Procesal Penal no impedirá que el
querellante pueda solicitar la reapertura de la investigación cuando
aparecieren nuevos antecedentes.
b)
El ejercicio de la facultad de la
letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal deberá ser fundado y la
resolución judicial que la tenga por recibida
será susceptible del recurso de apelación.
c)
La facultad del artículo 258 del
Código Procesal Penal no requerirá formalización de la investigación ni
remisión de los antecedentes al Fiscal Regional.
ARTÍCULO 10°.- Agrégase el siguiente numeral 14 al artículo 10 del Código Penal:
“14. El que ejecutare el hecho instigado por
maniobras, ardides o estrategias de los agentes encubiertos o reveladores de la
policía o de cualquiera concertado con ella”.
ARTÍCULO 11°.- Intercálase el siguiente párrafo 4° al Título I del Código Procesal
Penal, pasando el actual párrafo 4° a ser 5° y el resto a asumir su ordenación
ordinal correlativa:
“Párrafo 4°
Diligencias
y medidas especiales de investigación para delitos organizados o complejos
Artículo 226 A. Ámbito de aplicación. Las disposiciones
de este título serán aplicables, en todo caso, a la investigación de los
delitos previstos en los artículos 106, 108, 121, 122, 366 quinquies, 367, 367
ter, 374 bis, inciso primero, 411 bis, 411 ter y 411 sexies, todos del Código
Penal; los contemplados en la Ley que determina las conductas terroristas; los
crímenes contemplados en la Ley Nº 20.000; el delito de lavado de activos
contenido en la Ley Nº 19.913; los delitos de los artículos 1 letra d) y e), 4°
letras a) hasta d), 5° letras a) y b) y 6° letra c) de la Ley N° 12.927, sobre
Seguridad del Estado y, excepcionalmente, a la investigación de todos aquellos
crímenes en que se justifique fundadamente por parte del Ministerio Público
que, por sus especiales características, se dificulte su investigación al punto
de hacer indispensable el uso de medidas especiales de pesquisa.
En ningún caso
podrá fundarse una condena por algún delito diferente de aquellos comprendidos
en el inciso precedente en medios de prueba obtenidos en conformidad con las
disposiciones de este párrafo.
Artículo 226 B.
Utilización de medios de prueba. Los antecedentes o evidencia obtenidos
mediante la aplicación de las facultades previstas en este párrafo y que
resultaren irrelevantes para el procedimiento serán entregados o devueltos en
su oportunidad a las personas afectadas y se destruirá todo registro,
transcripción o copia de ellos por el Ministerio Público.
Lo prescrito en el
inciso precedente no regirá respecto de aquellos antecedentes o evidencias que
pudieren ser útiles o relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos
en cuya investigación fueren también aplicables las disposiciones de este
párrafo.
Los resultados de
las diligencias o medidas intrusivas establecidas en el presente párrafo no
podrán ser utilizados como medios de prueba en el procedimiento cuando ellas
hubieren sido obtenidas fuera de los casos o sin haberse cumplido los
requisitos que autorizan su procedencia.
Sin perjuicio de lo
anterior, los documentos oficiales emanados de los servicios policiales o de
inteligencia serán idóneos para provocar las autorizaciones a las que se
refiere el artículo 9° del presente Código o para la petición o decreto de
medidas cautelares personales o reales y pueden ser presentados en las
audiencias a que la investigación de estos delitos dieren lugar.
Artículo 226 C.
Plazo de la investigación. Para la investigación de los delitos contemplados en
el artículo 226 A, el fiscal dispondrá del plazo de tres años desde la primera
intervención judicial por cualquier causa, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 234.
Cualquier persona
que se considere afectada por una investigación que no se hubiere formalizado,
podrá pedir al juez de garantía que le señale si tiene la calidad de imputado
y, en caso afirmativo, la fecha en que se judicializó el procedimiento. Asimismo,
podrá solicitar que ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren
objeto de ella y fijarle un plazo para que formalice la investigación.
El tribunal, de
oficio o a petición de parte, podrá apercibir al fiscal para que cierre la
investigación una vez transcurrido el plazo legal o, en su caso, el judicial,
citando a una audiencia a la que deberá comparecer el imputado, se encuentre o
no formalizado. Si se decreta el sobreseimiento definitivo de la causa en
conformidad con el inciso tercero del artículo 247, se procederá a lo dispuesto
en el inciso primero del artículo anterior, cuando corresponda.
Artículo 226 D.
Secreto de la investigación. En casos calificados en que el Ministerio Público
justifique que la mantención del secreto más allá del término legal establecido
en el inciso tercero del artículo 182 resulta indispensable para el éxito de la
investigación, éste podrá renovarse mediante autorización judicial fundada. El
plazo total del secreto no podrá exceder de seis meses.
Artículo 226 E.
Registro de declaraciones y actuaciones secretas. Cuando alguna diligencia o
actuación del Ministerio Público, o ejecutada bajo su dirección y
responsabilidad, deba mantenerse en secreto durante la etapa de investigación,
ya sea por el plazo señalado en el artículo 182 o conforme al artículo
precedente, deberá depositarse en sobre sellado u otro medio que garantice su
indemnidad y en un registro especial que deberá llevar el tribunal de garantía,
copia autorizada de la o las declaraciones de testigos o peritos protegidos,
agentes encubiertos y reveladores y del contenido de las actuaciones secretas
realizadas, con indicación de la fecha del registro y de las declaraciones y
actuaciones.
El administrador
del tribunal será personalmente responsable de la intangibilidad de los sobres
sellados u otros medios análogos, los que sólo podrán ser conocidos o abiertos
por resolución judicial.
El que abriere,
alterare, dañare, ocultare o destruyere los sobres sellados o medios análogos o
su contenido, será castigado con la pena de reclusión menor en sus grados medio
a máximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si además se
divulgare su contenido, la pena se aumentará en un grado. Tratándose de su
divulgación por un medio de comunicación social, se impondrá a su director del
mismo, una multa de once a veinte tributarias mensuales.
Las declaraciones o
actuaciones realizadas durante la investigación secreta que no hubieren sido
registradas conforme al inciso primero no podrán ser utilizadas como prueba de
cargo en el juicio oral, sin perjuicio de sancionarse, a quien dolosamente
incumplió con el deber de registro, con las penas contempladas en el artículo
269 ter del Código Penal.
Artículo 226 F.
Colaboración con el Ministerio Público. Los notarios, conservadores y
archiveros deberán entregar al Ministerio Público, en forma expedita y rápida,
los informes, documentos, copias de instrumentos y datos que se les soliciten.
El otorgamiento de
los antecedentes mencionados en este artículo será gratuito y libre de toda
clase de derechos e impuestos.
El que se resista o
se niegue injustificadamente a entregar al Ministerio Público los informes,
documentos y demás antecedentes que se le soliciten en conformidad a los
incisos precedentes, será castigado con la pena de reclusión menor en su grados
medio a máximo.
Artículo 226 G.
Medidas intrusivas referidas a las comunicaciones. Las medidas de retención e
incautación de correspondencia, obtención de copias de comunicaciones o
transmisiones y de interceptación y grabación de comunicaciones telefónicas se
regirán por las reglas generales, excepto lo dispuesto en el inciso cuarto del
artículo 222, en cuanto a indicar el nombre y dirección del afectado por la
medida, siendo suficiente consignar la información circunstanciada que permita
su individualización o determinación.
Asimismo, y a
petición del Ministerio Público, el juez de garantía podrá ordenar el empleo de
medios tecnológicos para captar y registrar subrepticiamente imágenes o sonidos
que tuvieren lugar en lugares o contextos en que exista una legítima
expectativa de intimidad, cuando fuere conducente al esclarecimiento de los
hechos. Regirán, en lo pertinente, las disposiciones de los artículos 222 a
225.
Para los efectos
del artículo 226 E, deberá registrarse la fecha de la resolución que autoriza
la respectiva medida y de sus posteriores renovaciones, si correspondiere, así
como de su contenido.
Artículo 226 H.
Agente encubierto y agente revelador. Cuando existieren fundadas sospechas,
basadas en hechos determinados, de que una o más personas hubieren cometido o
participado en la preparación o comisión, o que ellas prepararen actualmente la
comisión o participación, en un hecho constitutivo de alguno de los delitos
contenidos en el artículo 226 A, el juez de garantía, a petición del Ministerio
Público, podrá autorizar a funcionarios policiales determinados para que se
desempeñen como agentes encubiertos o agentes reveladores.
Agente encubierto
es el funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o
introduce en las organizaciones delictivas o en meras asociaciones o
agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los
participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la
investigación.
El agente
encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional del
Servicio de Registro Civil e Identificación deberá otorgar los medios
necesarios para la oportuna y debida materialización de ésta. Asimismo, el
Ministerio Público podrá adoptar todas las medidas y acciones que tiendan a dar
verosimilitud a la historia ficticia del agente encubierto.
Agente revelador es
el funcionario policial que simula requerir de otro la ejecución de una
conducta delictiva con el propósito de lograr la concreción de los propósitos
delictivos de éste.
La orden judicial
deberá circunscribir el ámbito de actuación de los agentes en conformidad a los
antecedentes y el o los delitos invocados en la solicitud correspondiente y
expresará, de igual forma, la duración de la autorización, que no podrá exceder
de cientochenta días, pudiendo prorrogarse por períodos de hasta igual
duración, para lo cual el tribunal deberá examinar cada vez la concurrencia de
los requisitos que hacen procedente esta medida.
Para los efectos
del registro a que se refiere el art. 226 E, deberán consignarse los resultados
de la actuación de los agentes, así como la fecha y contenido de las
resoluciones judiciales que la autorizan.
El agente
encubierto y el agente revelador estarán exentos de responsabilidad criminal
por aquellos delitos en que deban incurrir o que no hayan podido impedir,
siempre y cuando ellos se hayan cometido en el marco de la autorización
judicial respectiva y sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación
y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma.
Artículo 226 I.
Entregas vigiladas. Cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados, de que una o más personas hubieren cometido o participado en la
preparación o comisión, o que ellas prepararen actualmente la comisión o
participación, en un hecho constitutivo de algún crimen de la Ley N° 20.000,
del delito de lavado de dinero o de alguno de los delitos contenidos en los
artículos 366 quinquies, 367, 367 ter y 374 bis del Código Penal, el juez de
garantía, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar que los
instrumentos que hubieren servido o pudieren servir para la comisión de alguno
de los delitos indicados en este inciso o los efectos y objetos del mismo, se
trasladen, guarden o intercepten o que circulen dentro del territorio nacional,
salgan de él o entren en él, bajo la vigilancia o el control de la autoridad
correspondiente, cuando se presuma fundadamente que tal procedimiento
facilitará la identificación de los miembros de la asociación criminal o de
quienes participen en alguno de los delitos señalados en este inciso, conocer
sus planes y comprobarlos.
El Ministerio
Público podrá disponer en cualquier momento la suspensión de la entrega vigilada
o controlada y solicitar al juez de garantía que autorice la detención de los
partícipes y la incautación de los instrumentos o efectos del delito, si las
diligencias llegaren a poner en peligro la vida o integridad de los
funcionarios o agentes encubiertos que intervengan en la operación, la
recolección de antecedentes importantes para la investigación o el
aseguramiento de los partícipes. Lo anterior es sin perjuicio de que, si
surgiere ese peligro durante las diligencias, los funcionarios policiales encargados
de la entrega vigilada apliquen las normas sobre detención en casos de
flagrancia.
Cuando los
instrumentos, efectos u objetos se encuentren en zonas sujetas a la potestad
aduanera, el Servicio Nacional de Aduanas observará las instrucciones que imparta
el Ministerio Público para los efectos de aplicar esta técnica de
investigación.
El Ministerio
Público deberá adoptar todas las medidas necesarias para vigilar las especies y
bienes a que se alude en el inciso primero, como, asimismo, para proteger a
todos los que participen en la operación. La identidad de tales personas deberá
ser registrada en conformidad a lo dispuesto en el artículo 266 E. Asimismo,
deberá constar en dicho registro la identidad del fiscal o autoridad del
Ministerio Público que hubiera solicitado la autorización a que se refiere el
inciso primero, su fundamento y el origen de las especies utilizadas en el
procedimiento.
En el plano
internacional, la entrega vigilada o controlada se adecuará a lo dispuesto en
los acuerdos o tratados internacionales.
No obstará a la
consumación de los delitos que se pesquisen con ocasión de una entrega vigilada
o controlada, el hecho de que en ella se hayan sustituido o marcado los objetos
sobre que recae, o de que hayan participado funcionarios, agentes encubiertos,
agentes reveladores o informantes. La intervención de estos últimos no será
considerada inducción o instigación al delito en los términos del artículo 10,
N° 14 del Código Penal, si los responsables hubieren cometido el mismo hecho u
otros de similar naturaleza sin su intervención.
Artículo 226 J. Los
funcionarios policiales, agentes encubiertos y reveladores que ejecuten las
medidas o actuaciones a que se refieren los dos artículos precedentes fuera del
objeto o límites impuestos por el mandamiento judicial respectivo serán
sancionados, además de las penas que corresponda por los delitos cometidos, a
la pena de inhabilitación absoluta y perpetua para ejercer cargos públicos.
Igual pena se
impondrá al fiscal del ministerio público o funcionario policial que hubiere
tenido conocimiento de los delitos cometidos por aquéllos y no los hubiere
denunciado en un tiempo próximo e inmediato a dicho conocimiento, sin perjuicio
de las sanciones administrativas que correspondan.
Artículo 226 K.
Exámenes corporales en control de ingreso al país. Los exámenes establecidos en
el artículo 197 serán también procedentes cuando, en una diligencia de control
de ingreso al país, aparezcan indicios suficientes y razonables de que la
persona cuya identidad se controlare porta dentro de su cuerpo o en sus
vestimentas o equipaje instrumentos o efectos provenientes de alguno de los
delitos a que se refiere el artículo 226 A. En este caso, se procederá de la
forma dispuesta en los incisos segundo y tercero del artículo 197.
Artículo 226 L.
Medidas anteriores a la formalización de la investigación y sin conocimiento
del afectado. El Ministerio Público podrá solicitar al juez de garantía que
decrete las siguientes medidas cautelares, sin comunicación previa al afectado,
antes de la formalización de la investigación:
a)
Impedir la salida del país de
quienes, a lo menos, se sospeche fundadamente que están vinculados a alguno de
los delitos previstos en el artículo 226 A, por un período máximo de sesenta
días. Para estos efectos, deberá comunicar la prohibición y su alzamiento a la
Policía de Investigaciones y a Carabineros de Chile. En todo caso, transcurrido
este plazo, la medida de arraigo señalada caducará por el solo ministerio de la
ley, de lo cual deberán tomar nota de oficio los organismos señalados, y
b)
Ordenar cualquier medida cautelar
real que sea necesaria para evitar el uso, aprovechamiento, beneficio o destino
de cualquier clase de bienes, valores o dineros provenientes de los delitos
materia de la investigación.
Para estos efectos, y sin perjuicio de las
demás facultades conferidas por la ley, el juez podrá decretar, entre otras, la
prohibición de celebrar determinados actos y contratos y su inscripción en toda
clase de registros; retener en bancos o entidades financieras depósitos de
cualquiera naturaleza que sean; impedir transacciones de acciones, bonos o
debentures y, en general, cuanto conduzca a evitar la conversión del provecho
ilícito en actividades que oculten o disimulen su origen delictivo.
También con la autorización del juez de
garantía, otorgada de conformidad al artículo 236, el Ministerio Público podrá
recoger e incautar la documentación y los antecedentes necesarios para la
investigación de los hechos, en caso de aparecer indicios graves que de esta
diligencia pudiere resultar el descubrimiento o la comprobación de algún hecho
o circunstancia importante para aquélla. Se aplicará, al efecto, lo dispuesto
en los artículos 216 y 221.
Artículo 226 M. Plazo especial de formalización tras la
detención. El control de la detención en los delitos del artículo 226 A se
someterá a las reglas generales, pero el plazo para efectuar la formalización
de la investigación contemplado en el inciso segundo del artículo 132 podrá ser
ampliado por el juez de garantía hasta por el término de cinco días cuando el
fiscal así lo solicite, por ser conducente para el éxito de alguna diligencia.
La ampliación de este plazo sólo se podrá solicitar en
la primera audiencia a la que debe presentarse el detenido, la que podrá
verificarse con exclusión de la publicidad, con la sola comparecencia de los
intervinientes.
En la misma resolución que ampliare el plazo, el juez de
garantía ordenará que el detenido ingrese en un recinto penitenciario y que sea
examinado por el médico que el juez designe, el cual deberá practicar el examen
e informar al tribunal el mismo día de la resolución. El nombramiento en ningún
caso podrá recaer en un funcionario del organismo policial que hubiere
efectuado la detención o en cuyo poder se encontrare el detenido.
La negligencia grave del juez en la debida protección
del detenido será considerada como infracción a sus deberes, de acuerdo con el
artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales.
En cualquier momento, el juez podrá revocar la autorización
a que se refiere el inciso primero y ordenar que el detenido sea puesto
inmediatamente a su disposición y se formalice la investigación de manera
inmediata.
Artículo 226 N. Medidas especiales en prisión
preventiva. Durante la audiencia de formalización de la investigación o una vez
formalizada ésta, si procediere la prisión preventiva del imputado, el
Ministerio Público podrá pedir al juez de garantía que decrete, además, por
resolución fundada, todas o algunas de las siguientes medidas:
a) Recluir al imputado en lugares públicos
especialmente destinados a este objeto.
b)
Establecer restricciones al régimen de visitas.
c)
Interceptar, abrir o registrar sus comunicaciones telefónicas e informáticas y
su correspondencia epistolar y telegráfica.
Las medidas
indicadas precedentemente no podrán afectar la comunicación del imputado con
sus abogados y la resolución que las imponga sólo será apelable en el efecto
devolutivo.
Sin perjuicio de lo
anterior, en cualquier momento el Ministerio Público podrá solicitar
autorización judicial para la realización de diligencias de investigación que
la requieran, en los términos del artículo 236.
Artículo 226 Ñ.
Revisión especial de la prisión preventiva. Tratándose de personas privadas de
libertad en virtud de alguno de los delitos mencionados en el artículo 226 A y
sometidas a las medidas especiales del artículo 226 M, el plazo de revisión
obligatoria de la prisión preventiva previsto en el artículo 145 será de dos
meses. En las audiencias de revisión se verificará especialmente la permanencia
de los factores que justificaron la aplicación de las disposiciones de este
párrafo.
Artículo 266 O.
Protección de testigos y peritos por parte del Ministerio Público. Sin
perjuicio de las reglas generales, en cualquier etapa del procedimiento, cuando
el Ministerio Público estimare que por las circunstancias del caso existe
riesgo o peligro grave para la vida o la integridad física de un testigo,
perito, agente encubierto o revelador y de quienes hayan colaborado eficazmente
en el procedimiento, como asimismo de su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos, convivientes u otras personas a quienes se hallaren ligados por
relaciones de afecto, dispondrá, de oficio o a petición de parte, las medidas
especiales de protección que resulten adecuadas.
Para proteger la
identidad de los que intervengan en el procedimiento, su domicilio, profesión y
lugar de trabajo, el fiscal podrá, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
226 E, aplicar medidas tales como:
a)
Que no consten en los registros de
las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, profesión u oficio,
domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la
identificación de los mismos, pudiéndose utilizar una clave u otro mecanismo de
verificación, para esos efectos;
b)
Que su domicilio sea fijado, para
efectos de notificaciones y citaciones, en la sede de la fiscalía o del
tribunal, debiendo el órgano interviniente hacerlas llegar reservadamente a su
destinatario, y
c)
Que las diligencias que tengan
lugar durante el curso de la investigación, a las cuales deba comparecer el
testigo o perito protegido, se realicen en un lugar distinto de aquél donde
funciona la fiscalía y de cuya ubicación no se dejará constancia en el registro
respectivo, y.
d)
Que, una vez decretada la
protección de alguna de las personas señaladas en el inciso 1°, se prohíba la
revelación de dicha identidad y la prohibición de captación de su imagen por
cualquier medio.
Cualquiera de los
intervinientes podrá solicitar al juez de garantía la revisión de las medidas
resueltas por el Ministerio Público, quien deberá ponderar, para su alzamiento
o cancelación, el lapso de duración de la medida y el grado de afectación del
derecho de defensa del imputado. No obstante, la duración de la reserva a que
se refiere este artículo en ningún caso podrá exceder de seis meses desde la
primera declaración del testigo o perito protegido. Siempre cesará la reserva
una vez cerrada la investigación.
La infracción de
las medidas previstas en este artículo que determine o permita el conocimiento
o divulgación de la información referida a testigos o peritos protegidos será
sancionada con las penas previstas en el artículo 226 E.
Artículo 226 P.
Medidas de protección adicionales. Las medidas de protección antes descritas
podrán ir acompañadas, en caso de ser necesario, de otras medidas
complementarias, tales como la provisión de los recursos económicos suficientes
para facilitar la reinserción del sujeto u otra medida que se estime idónea en
función del caso.
El tribunal podrá
autorizar que, durante la investigación o con posterioridad al juicio, las
personas que hubieren de ser protegidas cambien su identidad en caso de ser
necesario para su seguridad. Para ello
deberá dictar una resolución que ordene a la Dirección Nacional del Servicio de
Registro Civil e Identificación y demás organismos públicos pertinentes el
cambio de nombre en documentos públicos u oficiales con la sola presentación o
exhibición de copia autorizada de la resolución judicial respectiva.
La Dirección
Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación adoptará todos los
resguardos necesarios para asegurar el carácter secreto de la resolución y de
estas medidas, conforme al reglamento que se dicte al efecto. Todas las actuaciones
judiciales y administrativas a que dé lugar esta medida serán secretas.
El empleado público
que violare este sigilo será sancionado con la pena prevista en el artículo 226
E.
Quienes hayan sido
autorizados para cambiar de identidad sólo podrán usar sus nuevos nombres y
apellidos en el futuro, sin perjuicio de los interrogatorios durante el juicio
oral, en el que deberán responder las preguntas orientadas a establecer su
credibilidad. El uso malicioso de su anterior identidad será sancionado con la
pena de presidio menor en su grado mínimo.
Artículo 226 Q.
Derecho de defensa durante el juzgamiento. En ningún caso, la reserva o secreto
decretado durante la investigación impedirá el ejercicio del derecho de la
defensa a que se le revele la identidad de los testigos o peritos protegidos
que sean ofrecidos como medios de prueba por el Ministerio Público en su
acusación en la oportunidad a que se refiere el artículo 260 o, en
procedimientos sin etapa de preparación, en la audiencia en que se juzgue al imputado.
Lo mismo regirá respecto de cualquier antecedente, diligencia o actuación que
haya sido producido durante el período de reserva de la investigación y que se
quiera hacer valer en el juicio.
Tampoco se impedirá
el ejercicio de su derecho a contrainterrogar al testigo o perito para
establecer su credibilidad o acreditación y esclarecer los hechos sobre los
cuales depone. En tal caso, para evitar la revelación de la identidad del
testigo o perito a personas distintas de los abogados intervinientes, el
tribunal adoptará de oficio o a petición de parte las medidas previstas en el
artículo 289.
Artículo 226 R.
Declaración judicial de agentes encubiertos y agentes reveladores. Sin
perjuicio de las medidas de protección previstas en este párrafo, la declaración
judicial de agentes encubiertos y de agentes reveladores estará sujeta a la
autorización previa de la autoridad a la que pertenecen.
La ausencia de
declaración sólo podrá suplirse en los casos y formas previstos en el artículo
331.
Artículo 226 S.
Actuaciones en el extranjero y cooperación internacional. El Ministerio Público
podrá efectuar indagaciones y actuaciones en el extranjero dirigidas a recoger
antecedentes acerca de hechos constitutivos de alguno de los delitos a los que
fueren aplicables las disposiciones de este párrafo, pudiendo solicitar
directamente asesoría a las representaciones diplomáticas y consulares
chilenas.
Podrá,
asimismo, directamente y sin sujeción a
lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 76 del Código de
Procedimiento Civil, requerir y otorgar cooperación y asistencia internacional
destinada al éxito de las investigaciones sobre los delitos a los que son
aplicables las disposiciones de este párrafo, de acuerdo con lo pactado en
convenciones o tratados internacionales, pudiendo proporcionar antecedentes
específicos, aun cuando ellos se encontraren en la situación prevista en el
inciso tercero del artículo 182. Igualmente, a solicitud de las entidades de
países extranjeros que correspondan, podrá proporcionar información sobre
operaciones sujetas a secreto o reserva legal a las que haya tenido acceso en
conformidad con la legislación nacional aplicable, con el fin de ser utilizada
en la investigación de aquellos delitos, háyanse cometido en Chile o en el
extranjero. La entrega de la información solicitada deberá condicionarse a que
ésta no será utilizada con fines diferentes a los señalados anteriormente y a
que ella mantendrá su carácter confidencial.
Los antecedentes,
documentos y demás medios de prueba obtenidos según este artículo y lo pactado
en convenciones o tratados internacionales se entenderán producidos conforme a
la ley, independientemente de lo que se resuelva, con posterioridad, sobre su
incorporación al juicio, o el mérito probatorio que el tribunal le asigne.
Artículo 226 T.
Desistimiento y cooperación eficaz. Quedará exento de responsabilidad penal por
la tentativa de cometer alguno de los delitos previstos en el artículo 226 A o
de aquellos cuya perpetración persiguiere la asociación criminal el que,
formando parte de una asociación criminal o actuando conjuntamente con otros,
se desistiere de la misma, siempre que revele a la autoridad la identidad de
los demás miembros de la asociación criminal o de los partícipes de los
delitos, según el caso, su plan y las circunstancias del o de los mismos.
Será circunstancia
atenuante de responsabilidad penal la cooperación eficaz que conduzca al
esclarecimiento de los hechos constitutivos de los delitos a que se refiere el
inciso precedente o permita la identificación de sus responsables; o sirva para
impedir la perpetración de otros delitos de igual o mayor gravedad.
Se entiende por
cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisas, verídicas y
comprobables que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el inciso
precedente.
No se aplicará la
cooperación eficaz en los términos expuestos a aquel imputado que, por su
posición, conocimiento o dominio en la organización criminal, sólo pueda
entregar datos o informaciones de actividades de responsables de menor
jerarquía que la suya.
Acogida esta
atenuante, el tribunal podrá reducir la pena hasta en dos grados.
El tribunal deberá
verificar los antecedentes que sustentan la solicitud de su aplicación,
pudiendo rechazarla si estima que son insuficientes, Esta resolución será
apelable.
Artículo 226 U.
Prohibición de métodos ilegales. En ningún caso el ejercicio de las medidas a
las que se refiere este Título dará lugar a que se apliquen mecanismos ilegales
de investigación o interrogación. Será en todo momento aplicable lo preceptuado
en el artículo 195 de este Código”.”.
ARTÍCULO 12°.- Deróganse los artículos 22 a 40 de la Ley N° 20.000.
La
presente ley sustituye la ley N° 18.314, de 1984, sin perjuicio de lo cual, no
se aplicará a los sujetos actualmente investigados o condenados por delitos terroristas,
con la excepción de las modificaciones establecidas en el Artículo 11°.”.
